건강보험과 의료과오책임법 : 두 기준 사이의 긴장·갈등과 그 조정

Abstract

의료과오책임법은 민⋅형사책임을 통하여 의료행위의 기준을 정립하는 기능을 수행해왔다. 의료과오책임법이 정립해온 기준은 의료의 재량성과 의료관행을 존중하고 경제적 고려를 원칙적으로 배제한다. 그러나 국민건강보험 체제 하에서 의료행위는 주로 진료보수통제를 통하여 국민건강보험공단이 정립하는 또 다른 의료행위 기준에 사실상 구속된다. 이 기준은 상당한 정도로 규격화⋅관료화되어 있을 뿐만 아니라, 거시적⋅재정적 측면도 반영하지 않을 수 없다. 의료행위의 두 통제장치는 각각 나름의 기능을 수행하고 있다. 문제는 이 두 통제장치가 수립한 두 기준이 서로 다른 경우, 특히 의료과오책임법이 수립한 기준이 국민건강보험 체제 하에서 요구되는 기준을 상회하는 경우에 발생한다. 의료법상 진료의 인수 및 계속이 강제되고 있고, 국민건강보험법상 이른바 임의 비급여가 금지되어 있다고 해석하는 현재의 판례 하에서 이러한 경우 의사가 사실상 무보수로 높은 수준의 진료를 해주어야 하는 상황이 발생할 수도 있다. 이러한 상황이 자주 발생할수록, 그 이행은 오히려 기대하기 어려워진다. 좀 더 은밀한 방식으로 이러한 상황을 피하게 될 수 있다. 그 결과는 환자, 국민의 생명과 건강을 해하는 것이 된다. 이를 피하려면 두 의무를 어느 한쪽으로 일치시키거나 의무의 충돌에서 벗어날 수 있는 길을 열어주어야 한다. 그러나 두 통제장치가 갖고 있는 기능이 서로 다르고, 상호보완적인 측면이 있음에 비추어 볼 때, 두 기준을 어느 한쪽으로 일치시키는 것은 가능하지 아니하거나 적어도 바람직하지 아니하다. 오히려 의사가 의무의 충돌에서 벗어날 수 있는 투명한 절차를 마련하는 것, 즉 진단 및 치료상의 주의의무의 수준을 ― 바뀐 의료현실에 비추어 ―요양급여수준에 맞추어 감축하되, 그 대신 새로운 종류의 설명의무를 인정하고 임의비급여를 허용하여 건강보험법 체제 밖에서 환자와 사적으로 진료계약을 체결할 수있게 해주는 것이 더 나은 접근이라고 생각된다.

Traditionally, it is the medical malpractice law applied in individual civil and criminal cases that has played a decisive role in forming and transforming the standard of medical practice. In todays National Health Care (hereafter NHC) system, however, the Korean NHC foundation also has a great influence on doctors everyday medical practice through its regulation power, especially by deciding whether a doctor should be paid from the fund for his practice. The foundation can and has set up its own standard of medical practice for this decision. When both standards be same, or at least the former do not require more than the latter does, there might be no problem. Even when both are different, and the former requires more than the latter, in so far as doctor and patient can deviate from the NHC system to make a private medical service contract freely, a serious conflict could be avoided. As the Korean NHC system, however, has suffered the consistent and structural financial crisis for more than 10 years so that the latter standard is more and more likely to permit only less than the former requires, and moreover, as almost all doctors are subject to the NHC system and cannot deviate from it in Korea, doctors may find themselves in conflict-of-duties situations to care patients but not to be paid for it. This conflict can and should be avoided by some refinement of traditional medical malpractice law doctrine as well as the overruling of a Korean Supreme Courts unfortunate en-banc decision of 18. June 2012 (2010Du27639, 27646). On the one hand, the standard of medical practice for malpractice litigation should be reduced to adapt the standard or schedule of medical practice for the NHC payment, and the gap made by this reduction should be filled by implementing a new duty to inform which provides the patient an opportunity to make a private contract for additional medical service. On the other hand, doctors and patients should be allowed to deviate from the NHC system to make a private medical service contract at least more generously than current case law does.