형법 제27조 위험성 표지의 독자성 여부

Abstract

형법 제27조는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때 처벌한다고 규정하고 있는바 불가능과 위험성이라는 상치

되는 요건을 제시하고 있으므로 지금까지 그 해석에 난점을 겪어왔고 아직도 수많은 해석론이 대립하고 있다. 이러한 불능미수 규정의 합리적인 해석을 위해서는 우선

미수범으로서의 처벌과 불처벌 여부의 판단이 모호한 사태를 대상으로 미수범 성립의 자격요건을 갖추기 위한 한계설정, 즉 미수범의 처벌근거를 자세히 논해야 한다. 독

일에서는 이미 오래전에 미수범으로 처벌해야 하는지 그 판단이 모호한 사태를 놓고 논의가 있어왔고, 처벌과 불처벌 사이의 경계선상에 위치한 모호한 미수사태를

untauglicher Versuch라고 하였는데 우리는 이를 불능미수라고 칭하고 있다. 독일의 경우 과거 불능미수 규정이 없었던 시절부터 이러한 미수사태의 처벌 논의가 있었던만큼 우리도 형법 제27조가 없다는 가정 하에 미수범의 본질을 살펴본 후 현행법을 적용한다면 타당한 해석론을 도출해 낼 수 있을 것이다. 미수범의 처벌근거에 관한 학설사에 비추어 보면 절대적⋅상대적 불능 구별설이라는 (구)객관설은 사후적으로 보아 사실적⋅자연과학적으로 결과발생이 가능했던 사태만을 미수범으로 파악하므로 객관설의 입장에서는 불능미수를 미수범 일반의

한 유형으로 볼 수 없게 된다. 따라서 범죄가 주관과 객관의 합일체인 만큼 절충설이 타당할 것인데 절충설도 견해가 구체적 위험설, 인상설, 추상적 위험설로 대립하고

있으므로 이 학설들 중 어느 입장이 가장 타당하다고 할 수 있을 것인지는 불법론의 관점에서 파악해야 한다. 현재 확립되어 있는 불법이원론, 실질적 위법성론 및 실질적 범죄개념의 관점에서 보면 미수범 처벌근거의 객관적 측면이자 미수범의 결과반가치를 법익침해의 위험성으로 파악할 수 있을 것이며, 미수범의 불법판단도 위법성의

평가방법인 객관적 위법성론에 따라 사회 일반인에 의해져야 한다는 논리가 서게된다. 나아가 구성요건이 충족되었어도 실질적으로 위법하지 않은 경우가 있을 수 있는데, 미수범은 구성요건이 충족되지 않은 경우이므로 실질적으로 위법성이 인정될 수 있는지 심사하는 과정은 더욱 필요하다고 본다. 이러한 결론을 근거로 행위자에게 착오가 있어 주관적 측면에 하자가 있다고 하더라도 행위시에 일반인이라면 누구나(jedermann) 행위자와 동일하게 인식할 수밖에 없었을 경우에는 불법의 객관적 측면이 담보되어 법익침해의 위험성이라는 결과반가치가 인정될 수 있다. 이러한 불법론의 논리에 가장 부합하는 미수범의 위법성의 평가기준은 구체적 위험설과 인상설이 될 수 있을 것이다. 따라서 미수범으로의 처벌과 불처벌 사이의 경계선상에 위치한 모호한 미수사태의 위법성을 평가하여 불법이 인정되면 미수범이 성립할 수 있으며, 사후적으로 결과발생이 불가능했다는 사정이 밝혀지면 그것은 형법 제27조에 따라 불능미수가 성립한다. 즉, 형법 제27조에서의 위험성 표지는 모든 미수의 공통분모라고 할 수 있으며, 착오로 인한 결과발생의 불가능 요건은 가능미수와 불능미수를 구분해 주는 기능만을 할 뿐이다.