부작위형태의 중지행위의 요건에 관하여 -형법 제26조 "실행에 착수한 행위를 중지하거나"의 해석과 관련하여-

Abstract

Die koreanische Literatur und Rechtsprechung haben sich bis jetzt mit den

Voraussetzungen der Rücktrittsleistung in Form des Aufgebens kaum beschäftigt.

Sie konzentriert sich fast ganz auf die Freiwilligkeit. Es ist ganz kurz nur so

geschrieben, ein Aufgeben im Sinne der ersten Variante des Art.26 kStGB sei

beim unbeendeten Versuch möglich und bestehe in einem bloßen Aufhören. Die

Vorfrage, ob die Anforderungen an die Rücktrittsleistung nicht erfüllt sind und

sich schon deshalb das Problem der Freiwilligkeit gar nicht mehr stellt, ist nicht

diskutiert. Im Vergleich dazu scheitert die Strafbefreiung in deutscher Literatur

und Rechtsprechung beim fehlgeschlagenen Versuch schon am Fehlen eines

Rücktritts, nicht an seiner etwaigen Unfreiwilligkeit. Der fehlgeschlagene Versuch

ist kein Rücktritt und kann schon deshalb nicht zur Straffreiheit führen. Denn der

Rücktritt ist begrifflich möglich, wenn der Täter den Erfog noch herbeiführen

kann. Der Dieb kann nicht zurücktreten, wenn er in eine fremde Tasche greift

und sie leer findet. Der fehlgeschlagene Versuch liegt vor, wenn der Täter die

Unmöglichkeit der Tatfortführung erkannt hat. Man muss daher den

fehlgeschlagenen Versuch prüfen, bevor man auf die Freiwilligkeit eingeht.

Der Bereich des fehlgeschlagenen Versuchs erweiert sich in deutscher Literatur,

wenn der Täter noch eine Möglichkeit zum Weiterhandeln und zur erfolgreichen

Vollendung der Tat sieht. Es handelt sich um die Fälle, in denen der Täter zwar

den Fehlschlag seines bisherigen Tuns erkennt, aber zugleich die Möglichkeit

sieht, durch weitere Akte den Angriff zu wiederholen oder fortzusetzen. In Korea...