불법행위 법리를 통한 지적 창작물의 보호

Abstract

최근 한국의 하급심 법원은 경쟁자가 상당한 노력과 투자를 통하여 이룩한 성과물이 비록 특허법, 저작권법, 상표법 등 지적재산권법에 의하여 보호되지 않는 지적 창작물이라 하더라도, 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 경우 민법상 불법행위에 해당한다고 판시해왔다. 이러한 법리는 대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정을 통해서도 확인되었으며, 2013년 개정 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목에 성문화되었다. 그런데 위 대법원 결정은 여기에서 한걸음 더 나아가 위와 같이 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 상태가 계속되어 금전배상을 명하는 것만으로는 피해자 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 무단이용의 금지로 인하여 보호되는 피해자의 이익과 그로 인한 가해자의 불이익을 비교·교량할 때 피해자의 이익이 더 큰 경우에는 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다고 판시하였다. 지적재산권법의 보호범주에 속하지 않는 지적 창작물은 궁극적으로 공공의 영역에 속한 것으로서 누구나 자유롭게 이용할 수 있는가에 관하여 논의의 여지가 있다. 그런데 전통적인 지적재산권법의 두 축이라 할 수 있는 특허법, 저작권법이 보호대상을 정하는 방식, 즉 일정한 혁신의 문턱을 넘어선 창작물만을 보호하는 것이 바람직한지 의문이다. 지적재산권법은 외적 팽창과 내적 분화를 겪으며 역동적으로 발전되어 왔고, 개별 법률이 규율하는 영역은 처음부터 완벽한 계산에 따라 일체의 여백을 남기지 않은 채 치밀하게 맞닿아 있는 것이 아니다. 실제로 상당한 노력과 투자가 언제나 진보성 있는 발명 내지 창작성 있는 표현으로 이어지는 것은 아니어서 지적재산권법의 보호영역에서 제외되었다는 사정만으로 보호의 가치가 부정된다고 보기는 어렵다. 작은 규모의 혁신들이 이끌어 낸 누적적 진보의 역사는 기술 산업분야는 물론 문화와 예술분야에서도 마찬가지로 발견된다. 특허법이나 저작권법의 보호대상이 아니라는 이유만으로 그 보호를 부정한다면, 혁신의 재료가 될 수 있는 창작물을 만들어내고자 하는 인센티브는 사라질 것이다. 사실 지적재산권법이 위와 같은 지적 창작물에 대한 보호를 전적으로 외면한 것은 아니다. 상표법과 부정경쟁방지법은 시장에 형성된 신용과 명성을 출처표시를 통해 보호함으로써 간접적인 인센티브를 지원해왔고, 식물신품종 보호법, 반도체보호법, 콘텐츠산업 진흥법 등 보호의 공백을 메우기 위한 특별법도 꾸준히 제정되어 왔다. 그러나 기술의 발달로 타인의 성과물을 모방하기까지 걸리는 시간은 현저하게 줄어들고 있으며, 그러한 공백을 입법에만 의존하는 것도 많은 문제를 야기할 우려가 있다. 법원으로 하여금 개별 사안에서 보호의 필요성을 판단할 수 있도록 하는 법리적 도구가 필요하며, 한국은 물론 미국, 독일, 일본의 판례가 제한된 범위에서나마 불법행위 법리를 통한 지적 창작물의 보호를 인정하는 것도 그러한 맥락에서 이해할 수 있다. 다만, 국내의 초기 하급심 판결은 불법행위 법리를 다소 만연히 적용해왔는데, 이러한 실무례는 정밀하게 설정된 지적재산권법의 보호체계에 혼란을 야기할 우려가 있다. 또한, 위와 같은 지적 창작물을 보호하는 이유는 창작자의 독점적 권리를 보장하기 위해서가 아니라 지속적인 창작의 인센티브를 제공하기 위함이므로, Property Rule에 따라 권리자로 하여금 지적 창작물을 배타적으로 지배할 수 있도록 하기 보다는, Liability Rule에 따라 합리적인 대가를 지급하면 누구라도 자유롭게 이용할 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 이러한 점에서 일단 부정경쟁행위만 인정되면 자동적으로 금지청구권을 구제수단으로 인정해 온 현재의 실무례는 재고할 필요가 있다. 부정경쟁행위에 대한 금지청구권을 발령함에 있어 형평적 요소를 고려하도록 한 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카90 판결이 그 해답이 될 수 있다.