권리행사방해죄에 관한 연구-형법 제323조를 중심으로-

Abstract

소유권자가 자기의 물건을 타인의 점유 또는 권리의 목적으로 제공한 다음, 이를 취거, 은닉, 손괴하여 그 타인의 권리행사를 방해하는 경우 형법 제323조에 의하여 권리행사방해죄가 성립된다. 예컨대 소유자인 임대인이 자기의 건물을 임차인에게 임대하여 주었는데, 임차인을 퇴거시키기 위하여 그 건물을 손괴하는 경우이다. 이러한 법형상은 자신의 물건 위에 있는 소유권의 제약을 무효화시킨다는 점에서 타인의 재산을 대상으로 하는 일반적인 재산범죄와 구별된다. 그리고 그 반면에서 보면, 권리행사방해죄는 형법의 재산범죄 체계를 완결 짓는 범죄로서의 성격을 가진다고 할 수 있다. 그런데 비교법적으로 볼 때 권리행사방해죄는 대단히 이례적인 규정이다. 현행 독일형법이나 일본형법이 우리의 권리행사방해죄와 유사한 규정을 두고 있지만, 완전히 동일한 규정이라고 할 수는 없다. 권리행사방해죄는 그 유사한 규정을 새로운 방식으로 다듬은 것이라는 점에서, 권리행사방해죄의 연혁을 고찰할 필요성이 생기게 된다. 권리행사방해죄의 계수사를 고찰하면, 본죄와 관련한 입법적 관점이 크게 세 가지 단계를 거쳐 왔다는 것을 알 수 있다. 제1단계는 권리행사방해죄에 해당하는 경우를 절도죄나 사기죄의 일종으로 규율하는 방식이다. 독일의 바이에른 형법이나 일본의 현행 형법이 그 예이다. 제2단계는 독립적인 구성요건을 창설하는 것으로, 1851년 프로이센 형법과 이를 승계한 독일제국형법, 현행 독일형법 등이 여기에 속한다. 마지막 제3단계는 법문에 취거 등의 행위 태양을 규정하는 것과 함께 그 결과로 권리의 행사가 방해 되었다는 요건을 추가하는 것이다. 여기에 해당하는 것으로 독일의 1909년 예비초안 이래 1962년까지의 개정초안들, 그리고 1940년 공표된 일본의 개정형법가안 등을 들 수 있다. 우리 형법은 개정형법가안의 권리행사방해죄를 계수하여 제3단계 과정에 속한다. 여기에서 우리 형법상 권리행사방해죄의 해석론이 독일이나 일본에서 이루어지는 관련 조항 해석론과 달라져야 할 정당성이 도출된다. 그런데 우리 형법의 입법자는 권리행사방해죄를 인격적 법익에 관한 죄와 재산범죄 사이에 위치시켜 두면서, 강요죄를 같은 장에 규정하고 있다. 또한 권리행사방해죄의 법정형도 손괴죄에 비하여 높게, 강요죄와 유사한 정도로 되어 있다. 이러한 태도는 개정형법가안의 내용과도 다른 것이다. 여기에서 우리 입법자의 의도를 파악하기 위해서는 자기의 물건이 문제되는 다른 사례들과 비교하는 것이 필요하다. 과거에 일본 대심원과 독일의 제국법원은 자신의 물건이라도 타인이 일정한 권리를 가지는 경우 업무방해죄, 주거침입죄, 강요죄 등이 성립한다고 판시한 바 있다. 우리 입법자는 자기의 물건을 객체로 하는 권리행사방해죄가 본래적 의미의 재산범죄로서의 성격과 함께, 인격적 법익을 침해하는 범죄들과 체제상 밀접한 관계가 있다고 본 것으로 추측된다. 이러한 관점에서 권리행사방해죄의 규정 체계 및 법정형이 다른 초안례들과 다른 점이 설명될 수 있다. 아울러, 우리 형법의 권리행사방해죄는 취거, 은닉, 손괴라는 행위태양이 아니라 권리행사의 방해에 본죄의 핵심이 있다는 신설 취지가 적확하게 구현된 것으로 평가할 수 있다. 다만, 본죄의 유래에 대한 여러 초안들의 관점 및 친족 간의 특례 규정 등을 볼 때, 인격적 법익의 측면보다는 재산범죄적 성격에 보다 무게 중심을 두는 것이 타당하다고 생각된다. 그러므로 우리 형법의 권리행사방해죄는 위에서 언급한 여러 특징들이 올바르게 나타날 수 있도록, 다음과 같이 해석되어야 한다. 첫째, 본죄의 보호법익은 소유권 이외의 제한물권 및 채권의 행사이다. 따라서 형법 제323조의 점유 또는 권리의 목적은 후자를 중심으로 이해하는 것이 옳다. 「점유」 부분은 적법한 권원에 의한 점유의 개시가 있은 다음, 그 권원이 소멸한 경우에 한정적으로 적용되어야 한다. 둘째, 행위의 주체는 소유권자로서, 원칙적으로 타인에게 권원을 부여해 주었음에도 자신이 이를 깨뜨린 자이다. 이러한 의미에서 권리행사방해죄는 일종의 진정신분범으로 이해된다. 셋째, 권리행사방해죄의 재산범죄적 성격을 인정하는 전제에서, 물건은 재물과 거의 같은 의미로 해석된다. 넷째, 취거, 은닉, 손괴는 각각 절도죄와 손괴죄의 행위 태양에 비견된다. 취거의 경우는 점유자의 의사에 반할 것이 전제로 되므로, 편취나 갈취는 포함되지 않는다. 그리고 자기가 점유하고 있는 타인의 물건에 대해서는 은닉이 적용될 수 있다고 생각된다. 다섯째, 타인의 권리행사방해는 권리행사의 불가능, 무의미, 곤란한 상태의 작출을 의미하는데, 구체적 위험범의 표상으로 이해된다. 여섯째, 고의 외에 불법영(이)득의사는 별도로 요구되지 않는다. 소유권자를 이용한 제3자의 행위는, 소유권자가 고의가 있는 경우 권리행사방해죄의 공동정범이 될 수 있고, 고의가 없는 경우는 절도죄의 간접정범이 문제될 수 있다. 일곱째, 피해자의 승낙은 양해로서의 성격을 가지며, 자구행위나 정당행위가 위법성 조각사유로 거론될 수 있지만 그 적용 범위는 협소할 것으로 생각된다. 한편 점유강취죄, 절도죄, 자동차등 불법사용죄, 사기 및 공갈죄 등과 권리행사방해죄의 관계가 문제된다. 본 논문이 제시하는 그에 대한 요약은 다음과 같다. 첫째, 점유강취죄는 자기 소유 물건에 대한 강도죄에 대응하는 것으로, 행위 태양의 위험성에 비추어 권리행사방해의 고의를 요하지 않아도 적법한 권원에 의한 점유가 개시되면 성립하는 것으로 해석된다. 둘째, 소유권자를 위하여 제3자가 범한 절취 행위는 행위자에게 불리하지 않은 유추해석이라는 점에서 권리행사방해죄가 성립한다고 보아야 한다. 셋째, 권리행사방해죄가 일시 방해의 고의로도 성립할 수 있다는 점에 비추어, 소유권자가 타인이 사용권을 가지고 있는 자신의 자동차를 일시 사용한 경우도 권리행사방해죄가 성립한다. 넷째, 자기의 물건을 기망이나 공갈을 수단으로 취득한 사례는 불법이득의사의 유무에 따라 구분하여야 한다. 불법이득의사가 없는 경우는 권리행사방해죄가 성립하지 않고 무죄로 되지만, 불법이득의사가 있는 경우는 재산상 이익을 객체로 하는 사기죄나 공갈죄가 성립할 수 있다. 마지막으로 본 논문은 권리행사방해죄를 재산범죄의 마지막에 규정할 것, 점유 부분을 삭제하고 보호대상을 재산적 권리로 제한할 것, 강요죄와 자동차등 불법사용죄 등을 참고하여 법정형을 조정할 것, 소유자의 기관 또는 대리인으로서 행위한 자에 대한 처벌 규정을 신설할 것, 미수범을 처벌할 것 등을 입법론으로서 제시하고자 한다.