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스칼리아 원본주의 법해석방법론 연구 - 드워킨과의 논쟁을 중심으로

DC Field Value Language
dc.contributor.advisor김도균-
dc.contributor.author최용범-
dc.date.accessioned2017-07-19T03:40:57Z-
dc.date.available2017-07-19T03:40:57Z-
dc.date.issued2017-02-
dc.identifier.other000000141142-
dc.identifier.urihttps://hdl.handle.net/10371/128760-
dc.description학위논문 (석사)-- 서울대학교 대학원 : 법학과, 2017. 2. 김도균.-
dc.description.abstract원본주의란 법의 의미는 제정 당시 시점에 고정되기 때문에 이후 사회변동이 발생하였다고 하더라도 정해진 절차를 거쳐 변경되지 않은 이상 법관은 제정 당시의 의미로 법을 해석해야 한다고 보는 법해석 방법론이다. 제정 시점의 의미를 탐구할 때 무엇을 중시하는지에 따라 원본주의는 다시 분화하는데 미국 연방대법원 대법관이었던 스칼리아는 법이란 문언으로 기록된 것 그 자체이므로 법관은 법 제정자의 주관적 의사가 아니라 법문언의 어문학적 의미를 밝히는 해석을 해야 한다고 강조하며 이를 원문주의라고 부른다. 한편 드워킨은 법을 해석할 때 해석자인 법관의 주관이 필연적으로 개입할 수밖에 없음을 강조한다. 법관은 법체계를 한편의 연작 소설로 보고 법해석을 할 때 자신이 소설을 이어 쓴다는 마음을 가져야 한다고 본다. 법관은 새로운 이야기를 쓰는 창작자이자 동시에 소설의 통합성을 유지하기 위해 이를 해석하는 비평가이다. 따라서 법해석에는 법관의 도덕·신념이 반영될 수밖에 없으며 올바른 해석은 해석이 이루어지는 현시점의 상황을 적극적으로 고려해야만 한다. 스칼리아는 드워킨이 법을 법관의 자의적 판단에 맡겨 객관성을 상실한다고 비판하고 드워킨은 과학적 객관성을 추구할 수 없는 법의 특성에도 불구하고 스칼리아가 과학적 객관성의 미명에 사로 잡혀 불합리한 해석론을 고수한다고 비판한다. 스칼리아의 원본주의는 법치주의·민주주의의 가치를 지키기 위해 필수적인 법관의 자의적 판단을 배제하는 효과적인 방법론이지만 역시 해석자의 자의적 판단을 완벽하게 차단할 수는 없으며 그 결과 해석자의 (주로 보수적인) 정치관을 객관적 법이란 이름으로 강제하는 불합리가 발생할 수 있다. 이런 흠에도 불구하고 원본주의가 미국에서 맹위를 떨치는 것은 원본주의가 자의성을 배제한다는 의미의 객관성을 추구하는, 최고는 못될지라도 더 나은 해석 방법론의 가능성을 가지고 있기 때문이다. 우리 나라의 간통죄, 혼인빙자간음죄 위헌 결정문을 보면 원본주의가 방법론적으로 철저하게 배척되고 있음을 알 수 있다. 그러나 문화와 지역을 초월하여 모든 법해석이 객관성을 추구한다고 볼 때, 원본주의는 분명 우리 나라에도 법관의 자의적 판단을 제어하는 유효한 방법론으로 시사점을 던져준다.-
dc.description.tableofcontentsⅠ서론 1
1. 논문의 의의 1
2. 논문의 목적 및 대상 5
3. 선행 연구 7
4. 번역어의 선택 8
Ⅱ 스칼리아 원본주의 10
1. 원의주의 10
2. 스칼리아의 원문주의 11
가. 의도와 입법사 11
(1) 의도 11
(2) 입법사 14
(3) 목적주의의 배제 15
나. 원문주의(Textualism) 16
(1) 의미 16
(2) 일반적 의미(ordinary-meaning) 17
(3) 가능한 의미와 구별 19
(4) 전문 용어와의 충돌 21
(5) 일반적 의미가 고정되는 시점 23
(6) 엄격 해석주의와의 구별 24
(7) 필경사의 실수 27
다. 스칼리아의 헌법 해석론 27
(1) 원문주의 및 원의주의와의 관계 27
(2) 구체적인 방법 30
라. 원본주의의 정수(精髓) - District of Columbia v. Heller 31
(1) 수정헌법 제2조의 일반적인 의미 32
(2) 법해석에서 목적의 역할 33
(3) 입법 기록, 역사서, 논문 등의 기능 및 한계 34
3. 제정 법치주의(Rule of law as a law of rules) - 스칼리아 원본주의의 이론적 근거 36
가. 보통법의 악영향 36
(1) Holy Trinity 사건 36
(2) 보통법의 원리 37
(3) 제정법과 평등한 대우 39
나. 객관성과 법치주의 41
다. 자유민주주의 43
라. 법관의 능력과 권한 44
마. 구체적 검토 45
(1) 열거되지 않은 권리(unenumerated rights) 45
(2) 진화하는 기준 49
(3) 기준의 모호성 50
Ⅲ. 드워킨의 법해석론 53
1. 개괄 53
2. 드워킨의 법-도덕 분리 이론 비판 55
가. 하트의 법-도덕 분리 이론 55
나. 재량 58
3. 구성적 해석 60
가. 바보 사기꾼 법관 60
나. 의미론의 독침 63
다. 실천과 해석적 태도 64
라. 해석이론 65
마. 구성적 해석과 의도 68
4. 통합성으로서의 법해석 69
가. 통합성 69
나. 연작소설가 법관 72
5. 제정법 해석 74
가. 법률해석에서 입법의도의 문제 74
나. 제정자의 의도 탐색 74
다. 통합적 법해석에서 입법의도의 역할 77
라. 법률 문언의 역할 78
6. 헌법 해석 79
가. 도덕적으로 읽기 79
나. 헌법은 무엇을 말하고 있는가 80
다. 열거되지 않은 기본권 80
Ⅳ. 스칼리아와 드워킨 비교 85
1. 스칼리아 원본주의 비판 85
가. 드워킨의 비판 85
나. 의미론적 원본주의자 86
다. 비일관성 87
라. 스칼리아의 자의적 해석 90
마. 구체적 검토 - 불합리한 수색의 해석 92
2. 스칼리아의 드워킨 비판 95
3. 드워킨의 재반박 96
4. 스칼리아와 드워킨의 차이 97
가. 원본주의자 드워킨 97
나. 작가의 추상적 의도와 제정자의 의미론적 의도 99
다. 법 해석에서의 의미론적 의도 101
5. 드워킨의 난점 103
가. 관점의 차이 103
나. 드워킨의 이중성 - 구속과 자유 104
다. 법관 - 법의 제국의 신탁자 105
라. 법관의 능력과 정당성 107
(1) 객관성 107
(2) 최종 해석의 정당성 109
(3) 법관의 지배 110
6. 스칼리아의 난점 111
가. 줏대없는 원본주의자(faint-hearted originalist) 111
나. 선례 구속의 원칙 적용의 모호성 113
다. 불합리한 결과의 회피 114
7. 소결 - 차악과 최선 115
가. 동일한 출발선 115
나. 법해석에 도달하는 자세 116
다. 차악과 최선 117
Ⅴ. 구체적 사례 검토 - 우리나라의 경우 120
1. 법의 지배와 법학 방법론 120
2. 한국 법해석론의 문제점 123
3. 헌법 해석과 법률 해석 128
가. 객관성, 예견가능성, 유추해석 128
나. 헌법 해석과 법률 해석 135
다. 구체적 적용 - 병역법 제88조 정당한 사유 해석 138
라. 소결 140
4. 구체적 검토 142
가. 검토 대상 142
나. 스칼리아의 관점 143
(1) 한국의 원본주의 적용 가능성 143
(2) 쟁점 1 - 법률 의미가 제정 당시에 고정되는지 145
(3) 쟁점 2 - 위헌결정의 소급효의 시적 한계를 같은 법조항에 대한 헌법재판소의 이전 합헌 결정시로 제한할 수 있는지 147
Ⅵ. 결론 149
1. 우리는 모두 원본주의자다 149
2. 우리들의 원본주의 152
참고문헌 155
Abstract 167
-
dc.formatapplication/pdf-
dc.format.extent1497114 bytes-
dc.format.mediumapplication/pdf-
dc.language.isoko-
dc.publisher서울대학교 대학원-
dc.subject원본주의-
dc.subjectoriginalism-
dc.subject법해석방법론-
dc.subject스칼리아-
dc.subjectScalia-
dc.subject드워킨-
dc.subjectDworkin-
dc.subject사법통치-
dc.subject법치주의-
dc.subject.ddc340-
dc.title스칼리아 원본주의 법해석방법론 연구 - 드워킨과의 논쟁을 중심으로-
dc.typeThesis-
dc.description.degreeMaster-
dc.citation.pages168-
dc.contributor.affiliation법과대학 법학과-
dc.date.awarded2017-02-
Appears in Collections:
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