독일 행정소송의 독자성에 관한 연구

Abstract

본 논문은 독일 행정소송의 독자성을 행정법원법의 자족성과 민사소송법 준용체계를 중심으로 다룬다. 우리나라의 행정소송법은 행정재판절차를 망라하여 규정하고 있지 않고, 제8조 제2항에서 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 포괄적으로 준용함으로써 그 공백을 메운다. 통설은 행정소송의 독자성에 반하지 않는 범위 내에서 행정소송법 제8조 제2항을 통해 민사소송법과 민사집행법이 준용된다고 본다. 그러나 민사소송법 준용의 기준이 되는 행정소송의 독자성에 관한 구체적ㆍ체계적인 연구는 아직 부족하다. 이 문제의 해결책을 모색하기 위하여, 상당한 정도의 자족성을 갖추고 있으면서도 세분화된 준용체계를 지닌 독일 행정법원법을 살펴보게 되었다. 독일 행정소송은 19세기 후반에 행정국가 모델과 사법국가 모델의 절충을 통해 민사소송을 모방하여 생성되었다. 재판관할은 사법국가 모델의 영향을 받았지만, 소송관계인의 구조적 불평등과 多極的 소송법관계 그리고 직권탐지주의는 행정국가 모델의 영향을 받은 부분이다. 그러다 제2차 세계대전 이후 독일 행정소송은 주관적 권리구제 중심의 사법국가 모델로 전면 재구성되었다. 현재의 독일 행정소송은 민사소송과 마찬가지로 개인의 권리구제를 최우선 목적으로 삼는 주관소송적 구조를 띠고 있으므로, 민사소송에 대한 독자성을 갖는 데 일정한 한계가 있다. 그러나 행정통제 기능과 법형성 기능 같은 객관적 기능도 행정소송의 또 다른 중요한 기능으로 인정되며, 이것이 행정소송의 독자성을 이루는 요소가 된다. 이러한 독일 행정소송의 기능상 독자성이 소송절차 전반에 미친 영향을 소송제도의 핵심을 이루는 네 개의 기둥을 중심으로 고찰해 보면, 각각의 기둥별로 독자성의 정도가 다름을 확인할 수 있다. 첫 번째 기둥인 소송의 대상과 유형에 관하여 보면, 행정행위 개념을 기준으로 재판관할이 협소하게 형성되어 있는 점에서는 독자성이 약하나, 공법적 행정작용에 관하여 포괄적 권리구제가 보장되고 객관적 통제 기능을 수행하는 소송유형이 있는 점, 행정행위의 특수성이 반영된 소송요건과 가구제 제도가 마련되어 있는 점에서는 독자성이 있다. 두 번째 기둥인 소송의 구조는 권리침해가 원고적격과 본안요건을 관통하는 중심축을 이루고 있고 판결의 효력이 상대효를 갖는 등 철저히 주관소송적 구조를 띠고 있어 독자성이 약하다. 세 번째 기둥인 소송법관계의 경우, 원고와 피고 행정청 간의 구조적 불평등을 전제로 소송상 지위와 역할이 부여되고, 계쟁 행정작용을 둘러싼 多極的 이해관계가 형량ㆍ조정된다는 점에서 강한 독자성을 띤다. 네 번째 기둥인 심리원칙의 경우, 행정에 대한 법적 구속으로 말미암아 피고 행정청의 소송물에 관한 처분권이 좁게 인정되고, 소송자료의 수집책임에 관하여 직권탐지주의를 채택함으로써 정확한 사실관계에 기초한 효과적인 행정통제를 추구하므로, 이 영역도 독자성이 강하다. 행정국가 모델과 사법국가 모델의 절충은 행정법원법 자체의 형태와 체계에도 반영되어 있다. 한편으로는, 상당한 정도의 자족성을 갖춘 행정법원법이 마련되어 있고 행정소송에 관한 독자적이며 완전한 규율을 목표로 한다. 다른 한편으로는, 세 가지 유형의 준용규정을 두어 민사소송법을 준용하는 범위와 한계를 세밀하게 규율한다. 제1유형인 유보조건 없는 특별준용규정은 인용된 준용대상 규정이 가장 구체적이고 명확하며, 그 준용대상 규정을 준용하는 데 있어 별도의 요건이 필요 없다. 제2유형인 상충하는 규정이 유보된 특별준용규정은 행정법원법이 독자적인 규율을 추구하는 증거조사와 집행 분야를 그 규율대상으로 삼고 있다. 준용대상 규정의 범위가 제1유형보다 넓은 대신에 구체성은 덜하고, 준용 여부가 행정법원법에 상충하는 규정이 없을 것이라는 소극적 요건에 달려 있다. 제3유형인 일반준용규정은 준용대상 규정을 구체적으로 인용하지 않고 법률 전체를 포괄적으로 인용하는 대신, 규율의 공백과 규율대상 간의 유사성이 모두 인정되어야만 준용이 허용된다. 우리나라의 행정소송은 소송의 구조와 소송법관계에 관하여는 독일 행정소송보다 독자성이 강하나, 소송의 대상ㆍ유형과 심리원칙에서는 독자성이 약하다. 또한 우리 행정소송법은 자족성이 현저히 떨어지고, 준용규정이 사실상 제8조 제2항 한 개밖에 없으므로, 이를 통해 상당수의 민사소송법 규정을 준용하는 것이 불가피하다. 다만, 위 조항은 일반준용규정이므로, 입법자의 계획에 반하는 불완전성이 있는지, 규율대상 간의 유사성이 인정되는지에 관한 구체적인 검토를 거쳐야 한다. 이때 행정소송의 기능상ㆍ절차상 독자성이 판단기준이 될 수 있다. 즉, 독자성이 상대적으로 약하게 나타나는 규율영역에서는 통상의 심사기준에 따라 민사소송법 규정의 준용 여부를 판단하고, 독자성이 강하게 나타나는 영역에서는 엄격한 심사기준에 따라 민사소송법 규정의 준용 여부를 판단해야 한다.

In der vorliegenden Arbeit geht es um die Eigenständigkeit des deutschen Verwaltungsprozesses bezüglich der eigenständigen und abschließenden Regelung und des Verweisungssystems der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Hinsichtlich des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist die koreanische Verwaltungsprozessordnung (K-VwPO) lückenhaft, daher verweist der Generalverweis in §8 Abs. 2 K-VwPO bei der Lückenfüllung allgemein auf das gesamte koreanische Gerichtsverfassungsgesetz, die Zivilprozessordnung (K-ZPO) und die Zivilvollstreckungsordnung (K-ZVO). Nach der herrschenden Meinung im koreanischen Recht sind die K-ZPO und K-ZVO entsprechend anzuwenden, wenn die Eigenart des Verwaltungsprozesses dies nicht ausschließen. Es fehlt aber an konkreter und systematischer Forschung zur Eigenart des Verwaltungsprozesses, die der Verweisung auf die K-ZPO und K-ZVO im Verwaltungsprozess Grenzen setzt. Zur Lösung dieses Problems ist die VwGO zu erforschen, die verschiedenen eigenständigen und abschließenden Regelungen und ein differenziertes System der abgestuften Übertragung von Zivilprozessrecht in das verwaltungsgerichtliche Verfahren enthält. Die deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit entstand in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts als Kompromiss zwischen dem justizstaatlichen Modell und dem Modell der Administrativjustiz in Anlehnung an den Zivilprozess. Während die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit unter Einfluss des justizstaatlichen Modells eng begrenzt war, wurde die strukturelle Ungleichheit der Beteiligten, das multipolare Prozessverhältnis und der Untersuchungsgrundsatz unter Einfluss des Modells der Administrativjustiz eingeführt. Nach dem Zweiten Weltkrieg wurde dann die deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit vollständig zum justizstaatlichen Modell umgebaut, das auf den subjektiven Rechtsschutz zentriert war. Das heutige deutsche Verwaltungsprozess bezweckt in erster Linie den Individualrechtsschutz, auf die die Struktur des Gerichtsverfahrens ausgerichtet ist, dadurch mangelt es an Eigenständigkeit gegenüber dem Zivilprozess. Die objektive Funktionen wie Kontrollfunktion und Rechtsfortbildungsfunktion werden jedoch auch als weitere wichtige Funktionen des Verwaltungsprozesses anerkannt, und diese Funktionen prägen die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die Funktionen des Verwaltungsprozesses wirken sich auf das gesamte Gerichtsverfahren aus. Bezüglich der Rechtswegzuständigkeit steht die verwaltungsaktbezogenen Klagearten im Zentrum des Verwaltungsprozesses und sind manch öffentlich-rechtliche Streitigkeiten wie etwa Amtshaftung und die Höhe der Entschädigung wegen Enteignung an den ordentlichen Rechtsweg zugewiesen. Der umfassende Rechtsschutz gegen die öffentliche Gewalt wird aber einerseits gem. Art. 19 Abs. 4 GG gewährt, andererseits gibt es Klagearten, die nur objektive Funktionen erfüllen, wie das Normenkontrollverfahren in §47 VwGO. Darüber hinaus spiegeln sich die Besonderheit des Verwaltungsakts im Vorverfahren, in der Klagefrist und im einstweiligen Rechtsschutz wider. Hinsichtlich der Struktur des Gerichtsverfahrens ist die mögliche individuelle Rechtsverletzung Voraussetzung der gerichtlichen Kontrolle (§42 Abs. 2 VwGO) und sind die bereits erfolgte Rechtsverletzungen durch die Behörde in der Regel Gegenstand der Überprüfung (§113 Abs. 1 und Abs. 5 VwGO). §42 Abs. 2 VwGO und §113 Abs. 1 S. 1 und Abs. 5 VwGO binden also den Rechtsschutz an die Verletzung von subjektiven Rechten. Außerdem ist die Beschränkung der Wirkung eines Urteils auf die Beteiligten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens Ausdruck eines dem Individualrechtsschutz dienenden Prozessrechts. Hinsichtlich des Prozessverhältnises verteilen sich die Parteirollen formell, um ein geordnetes kontradiktorisches Verfahren zu ermöglichen. Diese festgelegten Prozessrollen sind Ausdruck der Ungleichheit der Parteien im Verwaltungsprozess. Außerdem ist die Beteiligung eines Dritten zur Verfolgung eigener Interessen Ausdruck des multipolaren Rechtsschutzverfahrens. Hinsichtlich der Verfahrensgrundsätze macht sich die Eigenart des Verwaltungsprozesses bemerkbar. Wegen der umfassenden Rechtsbindung der Verwaltung, ist die Verfügungsbefugnis der Behörde über den Streitgegenstand im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erheblich eingeschränkter als im Zivilprozess. Außerdem stellt der Untersuchungsgrundsatz sicher, dass die Kontrolle der Verwaltung nicht durch eine Verfälschung der Tatsachengrundlage versagt. Dadurch gewährleistet der Untersuchungsgrundsatz die Kontrollfunktion und die Verfolgung des öffentlichen Interesses bei der jeweiligen Verwaltungsentscheidung. Der Kompromiss zwischen dem justizstaatlichen Modell und dem Modell der Administrativjustiz spiegelt sich auch in der Form und Systematik der VwGO selbst wider. Die VwGO enthält einerseits eine Reihe von eigenständigen und abschließenden Regelungen und verfolgt den Anspruch einer vollständigen Kodifikation. Andererseits regelt die VwGO nicht das gesamte Gerichtsverfahren im Detail in eigenständigen Regelungen, vielmehr bedient sie sich eines differenzierten Systems der drei Arten von Verweisungen auf die ZPO. Spezialverweis ohne Voraussetzungen verweist auf bestimmte Regelungen der ZPO und stellt die Anwendbarkeit der in Bezug genommenen Regelungen außer Frage. Spezialverweis mit Abweichungsvorbehalt verweist auf beide ein relativ großes Normintervall (Beweisaufnahme und Vollstreckung) und stellt die Anwendung der konkret in Bezug genommenen ZPO-Regelungen unter die negative Voraussetzung, dass die VwGO keine Abweichungen enthält. Dagegen erlaubt der Generalverweis die Anwendung der ZPO nur, wenn eine Regelungslücke und die Vergleichbarkeit der zu regelnden Sachverhalte vorliegen. Der koreanische Verwaltungsprozess ist im Hinblick auf die Struktur des Gerichtsverfahrens und das Prozessverhältnis eigenständiger als der deutsche Verwaltungsprozess, jedoch weniger eigenständig in Bezug auf den Klagegegenstand, die Klagearten und Verfahrensgrundsätze. Der Generalverweis in §8 Abs. 2 ist tatsächlich die einzige Verweisung in der K-VwPO, so dass es unvermeidlich ist, dass eine beträchtliche Anzahl von Regelungen der K-ZPO und K-ZVO hierdurch entsprechend anzuwenden sind. Es bedarf jedoch einer eingehenden Prüfung, ob eine planwidrige Unvollständigkeit und die Vergleichbarkeit der zu regelnden Sachverhalte vorliegen. Dabei kann die funktionale und prozessuale Eigenständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit das Beurteilungskriterium sein. Während im Regelungsbereich mit relativ schwacher Eigenständigkeit sich die Anwendbarkeit der K-ZPO-Regelung nach den üblichen Prüfungsmaßstab zu klären hat, ist sie im Regelungsbereich mit relativ starker Eigenständigkeit nach den strengen Prüfungsmaßstab zu klären.