국가배상의 귀책요건에 관한 다원적 법비교 연구

Abstract

이 논문은 국가배상 제도의 유형과 위법한 행정 결정에 따른 과실 인정 사이에 관련성이 있는지에 대한 논의에서 출발하였다. 이론적으로 보면 자기책임을 인정하는 경우 행정 결정의 위법성이 인정되면 과실이 곧바로 인정되거나 추정될 것이고, 대위책임을 인정하는 경우에는 행정 결정의 위법성과 별도로 공무원의 과실이 인정되어야 하므로 공무원의 과실이 부정되는 경우 위법한 행정결정에 대한 배상책임이 인정되지 않을 것이다. 이와 같은 내용이 실질적으로 국가배상 제도에 반영되고 있는지 확인하기 위하여 프랑스, 독일, 영국, 미국의 국가배상 제도의 성질과 과실 인정 관계를 비교하였다. 프랑스에서는 19세기까지 국가의 손해배상책임 부인 원칙이 일반적이었음에도 불구하고 1873년 블랑꼬 판결을 통해 행정사건은 행정재판소에서 공법상 원리에 의하여 판단하여야 한다는 원칙을 확립하였고, 역무과실이라는 독자적인 개념을 발전시켰다. 그러나 역무과실 개념이 인정된 이후에도 1970년대에 이르러서야 위법성-과실 동등론이 확립되었다고 이해된다. 프랑스에서는 역사적으로 행정의 위법성 통제라는 국가배상 제도의 역할 및 배상책임에 관한 이론의 발전을 통하여 국가배상 제도를 발전시켜 왔으며, 이원적 소송체계와 절차적 특징 등에 의하여 행정 결정의 위법성을 이유로 역무과실을 인정하는 태도가 확립되었다. 독일은 민법 제839조, 기본법 제34조에 의하여 대위책임을 인정한다. 위법한 행정 결정에 대해서 합법적으로 행위할 직무 의무를 인정하고, 행정 결정의 상대방에 대한 보호 의무를 인정하며, 과실의 객관화를 통해 실질적으로 과실의 증명이 문제 되지 않는다고 평가된다. 다만 독일은 국가배상 제도를 권리구제의 부차적인 제도로 이해함에 따라서 피해자가 불법행위자에 대한 손해배상 청구 등을 통해 다른 방법으로 배상받을 수 있는 경우(민법 제839조 제1항 제2문)에는 국가의 책임이 제한적으로 인정되고, 피해자가 행정소송을 제기하는 등 법적 수단을 통한 피해방지를 소홀히 한 경우(민법 제839조 제3항)에는 국가의 책임이 배제된다. 또한 독일은 1981년 「국가책임법」의 입법화 시도, 과실의 객관화, 조직과실 등 법이론의 발전을 통해 국가배상 제도의 한계를 극복하고자 하며, 자기책임적 국가배상 제도를 형성하기 위한 이론적 근거를 제시하는 시도가 꾸준히 제기되고 있다. 영국은 일반적으로 대위책임을 취하고 있다고 평가되나, 일부 영역에서 법률에 자기책임적 규정을 두고 있기도 하다. 영국은 확고한 유형분류적 관점을 취하고 있으므로 행정 결정의 위법성과 과실의 관계를 일률적으로 단정할 수 없는 특징이 있다. 과실책임(negligence) 유형을 살펴보면, 주의의무의 기준은 역사적으로 변화해 왔으며, 2001년 바렛 사건을 통하여 Wednesbury 기준을 파기하고, 2018년 로빈슨 사건을 통해 이미 사법상의 주의의무가 인정된 경우 공정ㆍ정당ㆍ합리성(fair, just and reasonable) 기준을 적용하지 않게 되었다. 즉, 2000년대 이후에는 주의의무의 인정 범위를 넓혀 국가배상 책임의 인정 범위를 넓히려는 시도가 이루어졌다. 미국은 현재까지도 주권면책을 인정하고 있으나, FTCA의 제정으로 연방정부에 대한 주권면책의 예외를 인정하고 있다. 그러나 FTCA는 주권면책의 예외가 적용되지 않는 경우로서 대표적으로 재량권의 행사를 규정하고 있고, 대부분의 행정 작용이 재량권의 행사로 포섭되므로 주권면책이 널리 인정된다. 만일 주권면책이 인정되지 않는다면 연방정부는 연방 사용인이 고용의 범위 내에서 행한 불법행위에 대하여 주법에 따른 불법행위 책임을 진다. 예외적으로 당연과실(negligence per se) 법리가 적용될 수 있는 경우에는 자기책임과 유사하게 위법한 행정 결정에 대한 과실을 간주 내지 추정하고 있다. 피해자가 입은 손해는 대부분 보험 등의 대안적 구제 수단을 통하여 전보되고, 연방정부의 책임은 제한적으로 인정된다. 이상과 같은 다원적 법비교를 통하여, 자기책임을 택하고 있는 프랑스의 경우 법적 조치의 위법성이 인정되면 역무과실을 인정하고, 대위책임을 택하고 있는 독일, 영국, 미국의 경우 공무원의 주의의무의 내용에 합법적으로 행위할 의무 또는 행정 법규의 내용을 주의의무의 기준으로 받아들여 과실 인정에 있어서 구체적 타당성을 기하려는 모습을 보인다는 것을 확인하였다. 그러나 독일에서는 국가의 배상책임이 보충적으로 받아들여지고, 영국에서는 주의의무의 위반을 평가하기 이전에 주의의무의 존재가 부정되며, 미국에서는 재량 면책이 적용되어 배상책임이 인정되지 않는 경우가 있다는 한계가 있다. 우리나라 판례는 처분의 위법성이 인정되는 경우에도 공무원의 과실은 별도로 판단되어야 한다고 판시하면서, 마치 객관적 정당성이라는 별도의 요건을 충족하는 경우에만 국가배상 책임을 인정하는 듯이 판시하고 있다. 그러나 객관적 정당성은 위법성을 의미하는 것인지, 과실을 의미하는 것인지, 아니면 이를 종합하여 손해 전보의 필요성을 판단하기 위한 기준인지 그 법적 의미가 모호하다. 또한 객관적 정당성을 과실 판단의 기준으로 이해하는 경우 판례가 설시하고 있는 행위의 양태와 목적, 피해자의 관여 여부와 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도, 손해의 전보 책임을 국가가 부담할 만한 실질적 이유가 있는지와 같은 세부 기준은 직접적으로 과실 판단과 관련이 없으며, 국가가 책임을 부담할 만한 실질적 이유와 같이 지나치게 모호한 불확정개념을 사용하는 것은 예견 가능성을 해한다는 비판이 가능하다. 또한 위 세부 기준은 배상책임 인정 여부가 아니라 오히려 책임 제한 요소와 관련되어 있으므로 객관적 정당성을 상실할 정도에 이르지 않더라도 결론적으로 책임을 부정할 것이 아니라 책임의 범위를 제한하는 것이 타당할 것이다. 대상 판결(대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결)은 위헌ㆍ무효인 긴급조치에 대한 국가의 책임을 전혀 인정하지 않던 종래의 판례를 변경하여 긴급조치 제9호의 발령부터 적용·집행에 이르는 일련의 국가작용은, 전체적으로 보아 공무원이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하여 그 직무행위가 객관적 정당성을 상실한 것으로서 위법하다고 평가된다고 하여 배상책임을 인정하였다. 결론적으로 국가의 배상책임을 인정하였다는 점에서 그 의의가 있으나, 여전히 객관적 정당성 기준을 사용하여 배상책임을 판단하고 있다는 점에서 기존의 비판적 검토가 여전히 유효하다. 또한 대상 판결은 여전히 공무원의 과실을 요건으로 하는 까닭에 논리 내부적으로 모호하거나 모순된 논증이 존재한다. 다수의견은 주의의무의 기준을 보통 일반의 공무원을 표준으로 한다고 하였으나, 이 사건 문제가 된 불법행위는 행정의 난이도, 수단과 방법의 다양성 등이 다양하게 뒤섞인 여러 유형의 국가작용을 포함하고 있으므로 일률적으로 하나의 평균적인 가상의 공무원이 존재할 수 있다는 전제는 성립하기 어렵다는 비판이 가능하다. 또한 공무원의 귀책요건에 관하여 별도로 판단하지 아니하고, 손해 전보의 필요성이라는 목차 아래에서 기본권 침해가 이루어진 경우에는 전체적으로 보아 객관적 주의의무 위반이 인정되면 충분하다는 판시를 하였을 뿐이므로, 구체적으로 객관적 주의의무의 내용이 무엇인지, 손해전보의 필요성이 과실 판단의 기준이 된다는 것인지 불명하다. 이상과 같은 비판점은 모두 대위책임설을 유지하면서 피해자 구제를 확대하려는 시도가 이루어졌기 때문에 발생하였다. 과실 관념의 객관화, 조직 과실의 인정, 과실 추정과 같은 시도를 통하여 권리구제를 넓힐 수도 있겠지만 본질적으로는 우리 국가배상법을 공법적 자기책임으로 이해하려는 시도가 필요하다. 각국의 국가배상 제도는 역사적으로 변화해 왔으며, 대위책임을 택하고 있는 외국의 법체계 역시 과실을 널리 인정함으로써 실질적으로 국가배상 책임의 범위를 확대해 왔다. 그러나 비교법적 연구를 통해 대위책임의 관점에서는 여전히 한계점이 존재한다는 점을 확인하였다. 현대 행정 수단의 다양화와 복잡성, 국가작용의 확대, 피해자 구제의 필요성을 고려하면 국가의 역할은 적극 행정에 기반한 공익의 실현, 공익과 사익의 조정, 공적 위험의 분배, 사회연대로 확대되어야 하며 국가배상은 이러한 공법적 사고의 실현을 위한 제도로써 활용되어야 한다. 이와 같은 관점에서 우리나라의 국가배상 책임 역시 사법적 대위책임에서 공법적 자기책임으로 변화할 필요성이 있다. 즉, 공무원 개인이 아니라 공무상의 과실이 인정될 수 있어야 하고, 법적 행위에 대해서는 위법하면 그 자체로 공무상의 과실이 인정될 수 있어야 한다.

The underlying issue in state liability is the relationship between public law illegality and fault. The legal system of state liability is divided into two categories: vicarious and direct liability. Vicarious liability is a governmental liability for negligence of a public official. Direct liability, on the other hand, is the liability imposed on the administration for a breach of the standard of normal operation or a systemic failure. Vicarious liability will focus on the fault of public officials rather than the illegality of administrative acts in evaluating whether a fault has occurred. However, in a system of direct liability, a breach of duty to administer professionally is an aspect of liability, not an individual public official's negligence, therefore public law of illegality will have some importance. In this study, we will look at how the classification of the legal system of state liability affects assessing fault in France, Germany, the United Kingdom, and the United States. Furthermore, whether this strategy is valid in Korea is investigated. The concept of faute de service and the illegality-fault equation are central to French law governing direct liability. When determining administrative fault, the judge will evaluate whether the administration failed to perform competently. In Germany, on the other hand, public authorities are held liable for breach of obligation to act legitimately under Section 839 of the Civil Code and Article 34 of the Basic Law. The tort of negligence in English law initially involves the existence of a duty of care, as determined by the Robinson decision in 2018 or the Caparo test and then will examine whether the defendant breached the duty. In the United States, a person injured by an unlawful act may sue the government under the Federal Tort Claims Act(FTCA), which allows plaintiffs to seek compensation from the government but has significant limitations. If state laws impose such liability on private persons in similar circumstances, the FTCA allows that breaking the legislation or regulation may constitute negligence per se. This approach to liability demonstrates that, while all legal systems provide a legal basis for compensation for unlawful acts of public bodies, the establishment of liability for breaches of legality that are not caused by the personal fault of public officials differs depending on the nature of state liability. This type of case would fall outside the scope of vicarious liability in Germany, the United Kingdom, and the United States. Finally, an argument is made to emphasize the delimitation of vicarious liability and overcome the problem of this type of situation in Korea, particularly in the current step of the Supreme Court en banc Decision 2018Da212610 decided on August 30, 2022 holding that a public official failed to perform their duties of objective care while performing duties, resulting in the loss of objective legitimacy in the application and enforcement of presidential emergency measures No. 9.